BetVictor Sports(伟德体育)国际官网(访问: hash.cyou 领取999USDT）

　　在知识产权强保护背景下，知识产权的民事、刑事、行政案件数量均呈增长趋势。就知识产权的刑事保护而言，《刑法修正案（十一）》关于侵犯知识产权犯罪的重大修改已呈现出重刑化立场和注重对已有罪名扩容两个方面的趋势和特点[4]。在侵犯知识产权犯罪诸多值得深入研究和探讨的焦点问题中，笔者首先就假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品刑事案件中非法经营数额、违法所得认定展开思考，在本文中就下面三个问题进行深入讨论，以期抛砖引玉。

　　司法实践中，对于侵犯知识产权犯罪的准确认定，犯罪数额的计算是至关重要的一环。对于已销售、未销售的部分如何计算，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）给予了明确，即“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

　　在陆某滔、胡某凤等假冒注册商标案[6]中，被告人陆某滔未经PHILIPS、Oral-B注册商标权利人许可，通过从胡某凤经营对阿里巴巴网店处购进易用于假冒PHILIPS注册商标的电动牙刷头，协商重新制作模具后购进易用于假冒Oral-B注册商标的电动牙刷头，又联系他人印刷PHILIPS、Oral-B标识，雇佣工作人员包装、镭雕，生产假冒PHILIPS、Oral-B注册商标的电动牙刷头。该案中对于陆某滔非法经营数额的计算依据《知识产权解释》第十二条，即对于已生产、售出的假冒注册商标产品按销售金额计算非法经营数额，对于扣押的假冒PHILIPS型号6013电动牙刷头32盒、假冒PHILIPS其他型号电动牙刷头18040支、假冒Oral-B电动牙刷头21890支，按已查明的实际销售价计算涉案金额163349元。

　　翁某翔销售假冒注册商标的商品案[7]中，其从外购入假冒的PRADA、LouisVuitton、Cartier、GUCCI等六种品牌皮带进行销售，后又购入假冒的ROLEX、OMEGA、MONTBLANC、TAGHEUER、BVLGARI等十四种品牌手表准备用于销售。被抓获时，公安机关现场缴获涉嫌假冒的PRADA等七种品牌皮带678条（经检验与核查，其中526条皮带系假冒注册商标的商品），ROLEX等14种品牌手表389只（经检验与核查，全部系假冒注册商标的商品）。另查明，2016年4月份以来，翁某翔已销售上述六种假冒皮带的金额为人民币6370元。审理法院根据《知识产权解释》第十二条，已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算，即销售单据所记载的6470元。未销售侵权产品的价值则存在“可查清实际销售平均价格”和“既无标价也无法查清实际销售平均价格”两种情形。对于皮带，根据现场查获的销售单据可以计算出实际销售平均价格，据此，能够计算出未销售的526条皮带的货值金额为人民币85220元。对于手表，该案中没有证据能够证明存在标价，公安机关出具的说明并不能直接查清侵权产品的实际销售平均价格，据此，审理法院根据上述司法解释规定，按照被侵权产品的市场中间价格计算，最终确定涉案手表的货值金额为人民币12780020元。

　　与该案类似，在陈某甲等销售假冒注册商标的商品案中，陈某甲在其经营的三间店铺中出售大量假货，公安机关对上述三间店进行检查，当场从店铺一内查获假冒注册商标的LouisVuitton、GUCCI、CHANEL等多种品牌的手提包、钱包、皮带等商品共计199件（经鉴定，涉案商品均为假冒注册商标的商品）；从店铺二内查获假冒注册商标的LouisVuitton、PRADA、MICHAEL KORS等多种品牌的手提包、钱包等商品共计18件（经鉴定，涉案商品均为假冒注册商标的商品）；从店铺三内查获假冒注册商标的LouisVuitton、PRADA、HERMES等多种品牌的手提包、钱包等商品共计135件（经鉴定，涉案商品中的133件为假冒注册商标的商品）。审理法院指出，《知识产权解释》第十二条明确的侵权产品价格的计算方法不是任选的，而是递进的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。公安机关查扣的所有涉案侵权商品均是未销售产品，且除了在店铺三查扣的2件侵权商品没有标价外，其他侵权商品均有标价。因在案证据无法证实实际销售价格，故审理法院对于该案中有标价的侵权商品，依据《知识产权解释》的规定，按照标价计算犯罪数额，而对于查获的2件没有标价的侵权商品，因无法查清其实际销售价格，按照相应正品的鉴定价格计算犯罪数额。

　　1.《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理的支出，为违法所得。此外，该专门规定了“违法所得”，认为“是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”，且明确区分了生产商品、销售商品、提供服务等六种违法行为的“违法所得数额”计算方法。一般认定原则是生产类，需要扣除原材料进价款，销售类，需要扣除涉及商品的购进价款，特殊认定原则是提供帮助类，全部所得均为违法所得[10]。

　　具体到本文所讨论的商标类犯罪（假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪），笔者认为在“以假卖假”型（生产者、销售者主观上以制假售假为目的，客观上实施了制造及/或销售假冒注册商标的商品行为）假冒注册商标或者销售明知是假冒注册商标的商品刑事案件中，仅扣除其进购费，对于由此衍生的相关人员工资、运费、仓储等费用不应核减。在“真假混销”型（合法销售混同销售假冒注册商标的商品行为）案件中，应当区别对待。如未建立完善账册或记录，因无法通过核查相关财务账册/记录查清的，可推导出其具有规避处罚的，应参考“以假卖假”型，仅扣除其进购费。对于可以提供相关账册/记录的，以核算查证的非法与合法开支数额，核减相关合法开支（如人员工资、运输费用、仓储费用）[17]。对于按照上述步骤处理后，仍然存在争议的部分，如相关经营活动产生的管理费用、财务费用、税负、广告、宣传费用等，原则上不计入核减范围，但是考虑相关活动开展附随目的的正当性，予以适度调整[18]。

　　在曾某假冒注册商标罪案件中[19]，曾某等人在未取得四川省宜宾五粮液集团有限公司授权的情况下，合谋通过购买生产假冒五粮液白酒的原材料、包装以及防伪打码机、液压摆臂裁断机、日期打码机、瓶嘴打码机、空气压缩机等设备，生产销售假冒五粮液白酒。侦查机关查获台式抛光机等设备10台、五粮液外包装盒、装有白酒的塑料酒桶、有五粮液标识的玻璃瓶酒、有五粮液标识的纸质商标标签和瓶颈标签、防伪芯片等。其中，只有瓶盖标有五粮液标识的玻璃瓶装酒530瓶；瓶身、瓶盖有五粮液标识，但未包装的玻璃瓶装酒160瓶；瓶身、瓶盖有五粮液标识且带包装盒的玻璃瓶装酒284瓶。

　　在该案非法经营数额的认定上，将瓶身、瓶盖有五粮液标识且带包装盒的玻璃瓶装酒284瓶算作成品，按照物价鉴定机构出具的价格认定，每瓶成品酒单价930元，非法经营数额为26万余元。该案分歧意见主要体现在尚未贴附完成注册商标标识且未包装的半成品是否应认定为成品，有三种不同意见。其一，没有完全贴附假冒注册商标标识的瓶装酒应认定为半成品，不应计入非法经营数额（即认同侦查机关移送审查起诉认定的284瓶成品）。其二，应当将瓶身、瓶盖有五粮液标识，但未包装的玻璃瓶装酒160瓶认定为成品，该部分侵权产品的价值应当纳入非法经营数额当中，具体金额按照成品金额计算，而只有瓶盖标有五粮液标识的玻璃瓶装酒应认定为半成品，其价值不入非法经营数额。其三，应当将只有瓶盖标有五粮液标识的玻璃瓶装酒和瓶身、瓶盖有五粮液标识，但未包装的玻璃瓶装酒价值均纳入非法经营数额。

　　此外，司法实践中也存在按照加工程度区分半成品侵权产品价值的判例。在余某泉、黄某娣假冒注册商标罪案[21]中，清远市清新区工商部门对该厂进行执法检查，当场查获假冒“LouisVuitton”等四种注册商标的女装手袋496个，经鉴定：完成度为60%的女式手袋（未车内袋、未车袋口线、未车接链、无肩带）共计154个；完成度为70%的女式手袋（未车袋口线、未车接链、无肩带）共计156个；完成度为80%的女式手袋（未车袋口线%的女式手袋（无肩带）共计121个。一审法院认定，行政执法部门从现场缴获的假冒“LouisVuitton”等四种注册商标的手袋上并无标价，亦无发现能够证实该批手袋的实际销售额的相关证据，无法查清其实际销售价格，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权的产品的市场中间价格计算。价格鉴定部门以完成率来折算其价值，已经充分考虑到涉案产品的未完成形态。